Órganos reguladores en México y su autonomía

Desde hace apenas dos décadas se ha impulsado en México la creación de órganos desconcentrados de la administración pública federal para tomar las funciones de órganos reguladores de diversos sectores de importancia.

Como ejemplos están la Comisión Federal de Competencia, la Comisión Federal de Telecomunicaciones, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios Financieros, la Comisión Federal de Mejora Regulatoria.

La naturaleza de la desconcentración significa que no dependen directamente de la administración pública federal, sino que se encuadran dentro del «sector» de que cada Secretaría de Estado es la cabeza. En consecuencia, se ha dado siempre una tensión entre la capacidad de actuación de dichos órganos reguladores y la Secretaría de Estado que lleva la dirección política del sector.

Un ejemplo evidente y muy conocido es la tensión entre la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) y la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT).

En razón de diversas atribuciones, específicamente derivadas de la Ley Federal de Telecomunicaciones se creó un sistema de «doble ventanilla» en que los operadores y concesionarios de las redes de telecomunicación podían presentar solicitudes ante cualquiera de las autoridades mencionadas, y obtener una respuesta. Lo que presentaba dos problemas:

a. Se presentaba una solicitud ante una de las autoridades mencionadas y el resultado era desfavorable. Entonces se presentaba ante la otra autoridad, y muchas veces el resultado era favorable; revocando materialmente la primer resolución.

b. Se presentaba una solicitud específicamente ante COFETEL y si el resultado era desfavorable, se recurría en Revisión ante la SCT, quien muchas veces revocaba la resolución de COFETEL.

El problema se vuelve evidente y no requiere de mayor explicación: el órgano regulador, especialista en la materia, se veía minimizado por la Secretaría de Estado, dejando de cumplir su vocación de «órgano regulador».

Esta fue, en gran medida, la materia de los debates de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los días 27 y 28 de febrero, y 05 y 06 de marzo del presente año.

Para resolver los diversos Amparos en Revisión números 240/2011, 426/2010, 190/2011, 644/2011 y 318/2011, promovidos por  concesionarios y operadores del sector de comunicaciones la Corte apeló a la «autonomía» que por disposición de ley tiene la COFETEL.

Llama la atención el argumento de la sesión del Pleno del día 27 de febrero de 2012 en los siguientes términos:

«…no siempre la existencia de una desconcentración supone el mantenimiento de los poderes decisorios del superior frente al inferior, ello… sería un esquema muy estrecho y hasta diría que primitivo…

… Tal es el caso de aquellos órganos reguladores que tienen a su cargo la determinación, fijación y resolución de asuntos en los que participa el Estado como rector o en lo que se dan tareas de alto perfil de Estado y que han sido creados conforme a un esquema de especialización en sus tareas y en sus integrantes en aras de autonomía decisoria e inmediatez resolultoria que… se podrían acercar más a un órgano autónomo…»

Asimismo, se adujo que el dictamen de las Comisiones Revisoras de la Cámara de Senadores al momento de modificar la Ley Federal de Telecomunicaciones a fin de trasladar facultades a la COFETEL, se apoyó en consideraciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en cuanto al «modelo del órgano regulador».

No escapa al entendimiento que este esquema o modelo de órgano regulador se basa en un modelo de órgano especializado, pero también de órgano con capacidad «autonormativa», como el de las agencies americanas.

En consecuencia, antes de otorgarles autonomía a través de un criterio exógeno, habría sido muy útil que los Ministros de la Suprema Corte y sus equipos de trabajo se informaran sobre el modelo de órganos reguladores, los problemas concretas que presentan, y los marcos que determinan su actuación, a fin de poder poner límites concretos de esa «autonomía», puesto que si bien la especialización puede defender su atunomía y desvinculación de la administración pública, no puede en todo caso autorizar que a través de ella se creen problemas normativos, como los que podrán derivar de la interpretación para efectos administrativos que los órganos reguladores podrán ejercer a partir de ahora.

Si bien, hasta el momento sólo se han decidido controversias entre la COFETEL y la SCT, se puede pronosticar que se seguirá el mismo criterio en el caso de los demás órganos reguladores y sus relaciones con las Secretarías cabezas de sector.

 

Delegación normativa en Estados Unidos

La teoría general del derecho administrativo en México expone que las facultades de los órganos y organismos que constituyen las ramas de la Administración Pública, tanto federal como local, se encuentran acotadas a un principio denominado «de reserva de ley».

En sus términos, significa que las autoridades, y los organismos que realizan funciones de derecho público, únicamente pueden realizar aquello que las leyes les permiten. Y en el caso de las atribuciones para «reglamentar» administrativamente algunas disposiciones, que nunca podrán exceder el marco creado por la propia ley.

Esta es una consecuencia de los sistemas de derecho estricto, en el que la jerarquía normativa se refleja en una creación de normas estrictamente escalafonadas, en que la norma debe preceder siempre a la actuación de la autoridad, a fin de que la autoridad nunca realice acción alguna que no le autorice algún precepto legal.

En cambio, en los Estados Unidos de Norteamérica, el procedimiento normativo no necesariamente viene delimitado en forma primaria por la ley o por un sistema de normas jerarquizadas y previamente establecidas(1).

Es más, las agencies (2) tienen la facultad de expedir sus propias normas  a través de políticas.  Es decir, las agencies no expiden normas propiamente dichas, sino que establecen políticas de interpretación (3) de las facultades que la ley les ha otorgado, a través de las cuales pueden imponer cargas, deberes y derechos a cargo de los sujetos sobre los que ejerce facultades de supervisión.

Como estas políticas no constituyen normas en sentido estricto, su impugnación en los tribunales ha seguido un camino pendular entre varias posturas:

1. El primer eslabon de la cadena consiste en considerar que las agencies no pueden elegir políticas de envergadura, o de gran alcance, porque se estarían sustituyendo en la facultad legislativa del Congreso Federal. A esto se le llama la teoría de la no delegación.

2. A partir del precedente judicial de Chevron, se consideró que las agencies pueden adoptar juicios de interpretación con base en su especialización en el sector (financiero, farmacéutico, asegurador, etcétera) y mayor fiabilidad ante el público que las cortes, sobre todo en casos en que la ley no realiza una determinación específica sobre el curso a seguir.

3. A fin de evitar un abuso en la facultad de determinación de políticas de las agencies se estableció un juicio en dos niveles para que las cortes pudieran determinar si la agency había extralimitado o no su capacidad de regular su propia actuación:

a. Primero hay que determinar si existe una interpretación legislativa expresa (interpretación auténtica) o existe una reserva de ley, caso en que se aplicará la doctrina de la no delegación, y la agency se habrá extralimitado en la elección de la política específica;

b. Segundo, si no existe interpretación legislativa expresa, se debe determinar si la interpretación administrativa es congruente con la disposición que se aplica o con el cuerpo normativo en su conjunto; en caso contrario, la agency se habrá extralimitado en su capacidad autoregulativa.

El problema está en el segundo nivel, precisamente porque el Congreso no realizó una interpretación u orientación en el cuerpo normativo que permita saber cuál es la elección de la política deseada por «la voluntad popular» manifiesta en la ley. Los criterios para establecer la congruencia interpretativa han sido de equidad (fairness), interés público (public convenience) y racionalidad (reasonableness).

Si bajo estos criterios, se considera que la agency se considera irracional porque el alcance la interpretación administrativa excede la intención del órgano legislativo como primer expresión de la voluntad popular en políticas de actuación (primary policymaker), se puede revocar la interpretación administrativa como ilegítima. En términos llanos, «el Congreso (órgano legislativo) debe tomar las grandes decisiones», si la agency las toma, su actuación es ilegítima.

Se considera válida la observación del autor que se ha seguido para formular estas precisiones «… la intención de los principios de la no-delegación ante el silencio de la ley parecen culpar a las agencies en cuestión por ser ‘malas’ intérpretes, cuando en realidad la culpa recae en el Congreso por escribir una ley que delega más poder decisorio que el que la Corte se sentiría cómodo de consentir.» (4)

No obstante, en el medio mexicano, estos principios básicos deberían servir para definir si la interpretación normativa que realizan los órganos reguladores de diversos sectores es legítima. Sobre todo, cobra relevancia en razón de que las últimas decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se han inclinado por otorgarles un poder decisorio más fuerte a partir de que las leyes les dé algún tipo de autonomía. (5)

(1) Esta publicación se apoya en estudios sobre la doctrina de la «delegación normativa» de las agencies norteamericanas basada en un precedente identificado como Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defence Council, y el desarrollo de dicha doctrina que expone Michael C. Pollack, en el New York University Law Review, número 86, Abril de 2011.

(2) Ejemplos de agencies son la FDA (Food and Drug Administration), DEA (Drug Enforcement Administration), SEC (Securities and Exchange Commission), FTC (Federal Trade Commission).

(3) Esta facultad puede ser equiparada a la «interpretación en el ámbito administrativo» que realizan las autoridades fiscales, aduaneras, financieras, y de otros sectores específicos, en que órganos desconcentrados de la administración pública emiten disposiciones para determinar las formas en que se deberán cumplir las disposiciones a cargo de los particulares, o la actuación de sus órganos y dependencias.

(4) «…the sub silentio pursuit of nondelegation principles appears to blame agencies in question for being ‘bad’ interpreters when, in reality, the blame rests with Congress for writing a statute that delegates more policymaking power than the Court is comfortable sanctioning…»

(5) Al respecto, tómense en consideración las posturas tomadas en la resolución del denominado «paquete de interconexión» a través de las versiones taquigráficas de las sesiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los días 27 y 28 de febrero, así como 05 y 06 de marzo del presente año.

 

Constitucionalidad de la Ley de Amparo

Los pasados 24 y 26 de enero del año en curso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió un recurso de reclamación (130/2011) interpuesto en contra de un auto por el que el Presidente de dicha Suprema Corte desechó un Recurso de Revisión en Amparo Directo, y multó al promovente en términos del artículo 90 de la Ley de Amparo.

La materia de la reclamación consistió básicamente en dos argumentos:

a) Que se debía revocar el desechamiento y admitir el recurso de reclamación, porque el fundamento del Presidente de la Corte había sido incorrecto; y

b) Que el artículo 90 de la Ley de Amparo es inconstitucional porque en sus términos, la multa procede «siempre» como un juicio a priori de que esos recursos son para dilatar el procedimiento, y en cambio se debería demostrar la mala fe del promovente antes de multarlo.

En el debate de los Ministros, el primer punto se desestimó por infundado bajo el argumento que en el recurso de revisión no se estaba reclamando ningún problema de inconstitucionalidad de leyes ni el Tribunal Colegiado que conoció del amparo realizó interpretación constitucional de algún precepto; motivos que el propio promovente reconoció, y por los cuales no se podía dar trámite al recurso de revisión.

En consecuencia, el recurso de reclamación resultaba también infundado, porque el recurso de revisión era improcedente.

El verdadero debate se dio en cuanto a la posibilidad de reclamar la constitucionalidad de la Ley de Amparo. Los argumentos fueron, en síntesis los siguientes:

1. Si no se puede combatir la Ley de Amparo mediante el propio juicio de amparo, como medio de control constitucional, se le estaría dando rango constitucional a dicha ley; rango que no tiene.

2. Se supera un criterio anterior que inducía a pensar que la Ley de Amparo no se podía reclamar, porque entonces se surtirían juicios de amparo indefinidamente, y porque dicha ley no podría servir de control a sus propias disposiciones.

En estos dos puntos, el consenso fue evidente, puesto que ningún ministro ponderó que la ley de amparo pudiera escapar del control de la constitucionalidad. El verdadero problema se dio a continuación:

3. ¿Cuál es el medio para impugnar la Ley de Amparo? ¿A través del juicio de amparo, a través de un recurso en el propio juicio? ¿Formulando un agravio específico o a traés de un control difuso o discrecional de la propia Corte?

a. Después de varias posturas, se consideró que el caso concreto no permitía emitir un criterio general, pero a partir del caso concreto se definió que el artículo 90 sólo podían aplicarlo el Presidente de la Corte y los Presidentes de sus Salas, motivo por el cual siempre que se planteara la inconstitucionalidad de la Ley de Amparo, debía ser en casos en que tuviera que resolver la Corte, a fin de no dejar estas controversias en manos de tribunales inferiores.

b. Luego, debía ser en contra de una disposición efectivamente aplicada, y no como un medio abstracto.

c. No se requiere que se trate propiamente de un agravio en forma, sino a través del control difuso de la constitucionalidad, es decir, a través de una solicitud simple, en que el juzgador analice si se plantea un problema real de constitucionalidad, sin que el promovente tenga que demostrar que el problema existe.

d. Y lo verdaderamente importante, que en el caso de que la votación sea suficiente (9 ministros), la decisión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto concreto de la Ley de Amparo constituirá precedente para jurisprudencia.

Después de estas definiciones tan importantes, los Ministros votaron que el artículo 90 de la Ley de Amparo no es inconstitucional, es decir, se impondrá multa siempre que se deseche un recurso de revisión en amparo directo.

Hasta la fecha de esta edición, no se ha hecho público el engrose de la sentencia, a fin de ilustrar a mayor profundidad el sentido de esta jurisprudencia. No obstante, se realiza esta publicación para su difusión y mejor ilustración de todos los interesados en el tema.

 

Garantías Individuales e Instrumentos Internacionales

A partir de la reforma constitucional de junio del 2011, se introdujo el término genérico de derechos humanos para identificar los derechos fundamentales protegidos por la norma fundamental mexicana. Resulta discutible la conveniencia de equiparar los derechos humanos con los contenidos en la Constitución.

Hasta antes de la reforma, resultaba bastante clara la distinción entre las garantías constitucionales y los derechos humanos. Parece que a la comunidad internacional le pareció restrictiva la distinción, considerando que éstos no venían protegidos en aquéllas. Como sea, la identificación ciertamente simplifica el acceso a la justicia de aquellos que consideren que se han violentado sus derechos, y se ha ampliado el ámbito competencial de los órganos de control constitucional.

Ciertamente es un acierto dejar en manos del Poder Judicial de la Federación el control de estos derechos, y no únicamente a cargo de una Comisión que, aunque órgano autónomo, únicamente tenía facultades «dialécticas», pero nunca vinculatorias de las autoridades del Estado. Al poner los derechos humanos en manos de los jueces de control constitucional, los jueces de amparo, se permite una protección más efectiva, pues sus decisiones sí pueden obligar a los órganos del Estado.

No obstante, todavía impera un cierto desconocimiento del alcance de esta reforma, y de los derechos humanos en general. En cierta conferencia con Magistrados del Poder Judicial Federal, alguno consideró que incluso hace falta una reforma constitucional para que los jueces de amparo puedan defender los derechos humanos tanto contenidos en la constitución, como en los tratados internacionales.

Esta distinción haría parecer que los derechos humanos contenidos en tratados internacionales no entran en la protección del juicio de amparo. Sin embargo, desde hace varios años se ha reconocido que los Tratados Internacionales entran en el bloque de control constitucional, por encima del mero control de la convencionalidad internacional.

En ese sentido, no hace falta ninguna reforma. Pero más aún, desde la simple lógica de la construcción normativa del Estado Mexicano, que reconoce en la Constitución la base y el fundamento de todas las normas, cada artículo constitucional constituye derechos humanos de los habitantes del territorio nacional, y por tanto permean todo el aparato normativo del Estado.

En ese sentido debe entenderse también el ahora tan nombrado «control difuso» de la constitucionalidad, puesto que se ha vuelto más claro, no que no lo hubiera sólo que no se lo entendía así, que cada autoridad, al aplicar la norma, debe respetar los derechos humanos, sin tener que «interpretar» la norma constitucional, sino simplemente aplicando correctamente la norma legal, la ley y los instrumentos normativos que emanen de ella.

Eso significa que también las autoridades jurisdiccionales de mera legalidad, podrán revisar la aplicación por parte de las autoridades de los derechos humanos que resulten involucrados. Eso no significa, por otra parte, que vayan a realizar un anàlisis de la constitucionalidad de la norma o de la actuación de la autoridad, pues eso sigue quedando en manos de los jueces de amparo, sino que únicamente verificarán que efectivamente se haya realizado una actuación legal, inclusive bajo consideración de derechos humanos.

Sin considerarlo un tema fácil, únicamente se debe reconocer un hecho, que por las arbitrariedades de muchas autoridades se ha hecho parecer una ficción: la autoridad existe para aplicar la ley, una ley que debe servir a los súbditos del Estado para un bien, y en consecuencia, que no debe aplicarse en forma alguna, contra sus legítimos intereses.

 

El principio de oportunidad

A pesar de tener más de tres años en el texto constitucional, la figura del principio de oportunidad como derecho humano es conocido en forma parcial y más bien confusa. Por otra parte, la ignorancia conceptual de dicho principio no es el único obstáculo para su plena vigencia, sino que nacional e internacionalmente, se levantan voces que lo critican desde varios ángulos.

Como concepto básico se puede tomar el de una facultad del Ministerio Público como representante social que legitima la determinación sobre el ejercicio de la acción penal con base en principios de prevención especial.

Bajo esta propuesta parecería que el principio de oportunidad no es novedad alguna, puesto que desde hace algunas décadas, el principio de la acción penal ha sufrido la influencia de criterios de política criminal y de doctrinas de la pena bajo la concepción de la prevención especial.

En resumen, las aportaciones que se han hecho desde la doctrina hacen referencia a que el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado manifestada en la acción penal debe limitarse en algunos casos. Lo cierto es que los doctrinarios no han proporcionado un concepto definido, ni mucho menos uniforme sore los criterios que puedan servir en cada caso para aplicar esas limitaciones a la sanción penal, como un derecho humano que restrinja el uso indiscriminado e inexorable de la facultad de punición establecida en la norma punitiva.

Es importante reconocer que la idea de la pena como instrumento de justicia está dirigida a la satisfacción de un interés específico: que el delincuente no se salga con la suya, que de alguna forma se haga valer la protección de los bienes jurídicos tutelados por la norma penal, y en los casos que corresponda, que la víctima sea restituida o resarcida por el daño que le causó la conducta dañina.

En consecuencia, la norma penal tiene como ideal el ser cumplida, en todos los casos, para todas las personas. A esto se refiere el principio de legalidad: que al actualizarse la conducta delictiva, el órgano acusador (Ministerio Público) excite al órgano jurisdiccional a imponer al responsale una sanción prevista en la norma penal.

 Este ideal falla en muchos casos por los más variados factores: el Ministerio Público nunca se entera del hecho delictivo porque la víctima o el ofendido no lo hacen de su conocimiento, porque los elementos de investigación que están a su alcance no son suficientes para identificar o posteriormente localizar y detener al responsable, la averiguación previa fue integrada incorrectamente o con violación de derechos fundamentales, el delito es difícil de clasificar porque la conducta se parece a más de un tipo penal, etcétera.

Pero inclusive hay casos en que no ocurriendo estas circunstancias , el Ministerio Público ha podido aplicar criterios para dejar de ejercer la acción penal, sin que se deje de atender a la idea de la pena y al principio de justicia contenido en la norma penal. Por ejemplo, en los casos que por el ejercicio del perdón del ofendido, se atiende a la satisfacción individual del interés del ofendido en la persecución penal, y por tanto se deja de ejercitar la acción penal, sin necesidad de ratificación o control jurisdiccional.

En consecuencia, ya ha habido casos reconocidos en que se aplica un criterio no taxtativo, es decir, flexible, para que la acción criminalizadora no se ejercite, y como derecho humano, también se sujete a un margen en que el Ministerio Público no actúe arbitrariamente. Téngase en mente que los derechos humanos no son una autorización abiertapara que el particular sea favorecido sin restricción alguna. Al contrario, los derechos humanos son reconocimientos de la dignidad del individuo por la sociedad en que viven.

El principio de oportunidad entonces, se erige como un derecho a favor tanto del ofendero como del ofendido: debe ser utilizado como un baremo para el ejercicio de la acciòn penal a través del justo alance entre necesidad de la pena y justicia material.

Parece que a los doctrinarios les molesta dejar el ejercicio de un derecho tan importante en manos de la autoridad persecutora (como institución teórica), sobre todo ante la fama que dicha autoridad goza en el medio mexicano. Pero estos prejuicios únicamente revelan que es la institución correcta para la aplicación del principio de oportunidad: hay que trabajar en la formación de servidores públicos que lo sepan usar; y los abogados deben ser defensores que procuren también la seguridad jurídica, y no sólo favorecer a su cliente como fuente de sus ingresos.

En otras palabras, para que el principio de oportunidad pueda ser utilizado correctamente deberá ir motivado en forma adecuada: justificando en hechos su aplicación como puede ser el interés de la víctima satisfecho efectivamente, las condiciones personales del responsable para evitar la reincidencia, el impacto real de la conducta en la convivencia social, ademàs de la estadística delictiva, la colaboración del indiciado en la obstrucción de nuevos delitos, propios o de terceros, y cualquier circunstancia que procure cumplir con el fin constitucional de la pena (la reinserción social).

Sobre la crítica a la falta de un medio de impugnación contra la determinación de aplicación del principio de oportunidad: todas las actuaciones de la autoridad están sujetas a sistemas de recursos, versen estos sobre su legalidad o sobre su constitucionalidad, por lo que a falta de disposición expresa que lo regule, siempre estará expedito el juicio de amparo, tanto a favor de la víctima que considere que no se satisficieron sus intereses legítimos, como los indiciados que consideren que tiene derecho a diversas prerrogativas derivadas de un principio de oportunidad no ejercido o ejercido en dimensión inferior o diferente a la que considere que corresponde.

En suma, el principio de oportunidad es un instrumento de justicia material a disposición del ministerio público para ratificar el respeto a los derechos humanos tanto de las víctimas como de los delincuentes, que no por haber cometido un delito, han dejado atrás sus derechos fundamentales. Lo importante, más que el concepto, es aplicarlo adecuadamente.

 

Notas sobre la responsabilidad por organizacion y la responsabilidad institucional

La concepción del delito como lesión de un bien jurídico ha demostrado ser una propuesta incompleta, porque hay tipos en que la lesión e inclusive el peligro de lesión no son independientes de la conducta en sí. Es decir, no se reflejan en un algo, ni abstracto ni concreto, que sea distinto de la conducta, como sucede en los delitos formales y más recurrentemente en las omisiones típicas o simples.

En cambio, hay «fines» o «valores» abstractos que clasifican y categorizan los tipos penales pero que no se desprenden de la construcción típica que los protege. En otras palabras, estos tipos protegen bienes jurídicos en forma indirecta, superando la categoría de la «causalidad» entre la conducta y el daño o lesión jurídica. Una forma de adelantar a esta concepción radica en la propuesta del Dr. Roxin sobre los delitos que consisten simplemente en la infracción de un deber.

Por su parte, Jakobs deriva de esta propuesta una forma especial de responsabilidad deduciendo que es posible cometer infracciones de deberes en dos niveles: todos los tipos penales contienen en sí mismos un deber general de no transgresión (deber negativo), de la que resulta una responsabilidad por la organización de la propia conducta. En cambio, algunos tipos establecen deberes especiales de naturaleza positiva, incorporando al mismo tiempo al individuo en actividades institucionales.

Frente al «ambito de previsión» del finalismo, Jakobs propone el «ámbito de organización», como posición normativa empírica que permita la verificación del tipo y no deje su construcción a la simple intencionalidad. Este ámbito de oranización consiste en el campo de accción libre que tiene cualquier persona para configurar su conducta en tanto no interfiera con ámbitos de organización ajenos.

De esta forma, tanto la acción como la omisión defraudan una expectativa jurídicamente garantizada: alterum non laedere (relación jurídica negativa respecto de bienes jurídicos). Hasta aquí, la lesión que previene el tipo consiste en una infracción por la organización de la propia conducta.

Ahora bien, en la responsabilidad por infracción de un deber institucional hay una relación positiva sobre bienes jurídicos que se traduce en su protección efectiva, mejora, fomento o cooperación. Esta relación constituye el fundamento del tipo.

Un ejemplo muy claro son los delitos de falsedad ante autoridades o fedatarios públicos, porque no solamente se protege la buena fe de la autoridad, ni la presunción de certeza sobre las declaraciones vertidas, sino que además se incorpora al ciudadano a la actividad institucional del fedatario público, por lo que la protección del tipo se extiende a un «cooperar» con la autoridad.

En una relación jurídica de esta naturaleza el tipo no solamente previene la infracción de un deber, sino que además sostiene la eficacia de una institución jurídica (la fe pública de determinadas funciones del Estado).

 

Fraude y abuso de confianza

Cuando uno se pregunta sobre la distinción entre el fraude y el abuso de confianza, generalmente se enfrenta a una decisión sobre regresar a analizar los tipos y perderse entre sutiles distinciones que no provienen de la descripción legal, sino de la conducta que se produjo en la realidad y que se trata de encuadrar en la hipótesis de ley.

Es bastante recurrente, la opinión práctica que verifica si la entrega de los bienes de que se hace el activo requiere un previo engaño u ocultación al pasivo para acreditar el fraude, o en caso contrario el activo ya tenía la posesión de dichos bienes en el caso del abuso de confianza. Sin embargo, parece necesario indagar en el contenido del injusto que el legislador pretende punir bajo aspectos objetivos diferentes. Para alcanzar este fundamento objetivo del injusto, aquí sostentemos que la distinción se cimenta en el motivo de la entrega del bien o en la disponibilidad del derecho.

En el abuso de confianza, el titular pone sus bienes o derechos a disposición del abusario voluntariamente para un fin, del que éste lo distrae para otro propósito. Por tanto, el tipo de abuso de confianza no encuentra su fundamento en los medios por los que se obtiene el bien o derecho de que se abusa, sino en que se traiciona la voluntad expresa o presunta con que se le confió.

En cambio, en el fraude la entrega se hace de manera aparentemente voluntaria, pero realmente bajo un error lógico en el pasivo. Sea que se obtenga por engaño o por aprovechamiento del error, el motivo del estafador no se revela a simple vista, sino que manipula la concepción que de él tiene el titular para desapoderarlo de un objeto o derecho. En este segundo caso, el perjuicio sí se consuma con la entrega o apoderamiento del bien o derecho por parte del acrtivo, pues el título en que se funda su posesión no es legítimo.

Toda vez que es el motivo del negocio el que se encuentra viciado, no se puede formar el consentimiento. Por ello, la entrega no es voluntaria sino sólo en apariencia, y a diferencia del cao anterior, donde el negocio nace de manera legítima y se desvirtúa después por la acción del agente.

De igual forma, las condiciones por las que se pueda atenuar la sanción son esencialmente diferentes y responden a la naturaleza del injusto en cada caso. En el abuso de confianza deberán considerarse como atenunates todos los actos que el agente realice para aminorar el perjuicio, mientras que en el fraude lo serán aquellos que impliquen arrepentimiento, es decir, aquellos que puedan prevenir el engaño, intencionalmente «develarlo» a fin de que el pasivo pueda recurrir a su prudencia en vez de concluir el pretendido negocio aparente; o en última instancia, a disminuir el error en que se encuentre el pasivo.

Esta atenunación en las condiciones de la conducta es importante, porque quien repone el bien o derecho abusado, o cumple el fin convenido restaura la confianza defraudada por su conducta original. El abusario, antes de que el pasivo se dé cuenta, salva la distracción que pretendía del propósito de los bienes confiados a su custodia; por otra parte, en el fraude se reconstituye la negociación con un consentimiento real, nuevo, distinto del pretendido originalmente y, ahora sí, válido.

Por ejemplo, si una persona utiliza los bienes que tiene confiados para cubrir los gastos de una operación médica de un pariente, con la intención de cumplir con el propósito para el que se le confiaron los bienes, por otros medios. En este caso no beneficia al activo un estado de necesidad exculpante, pero si una atenuación por pretender aminorar el perjuicio ocasionado al pasivo.

En cambio, si una persona induce a otro en un negocio falaz o con la intención primigenia de no cumplirlo, pero tanto en los preparativos del acuerdo como posteriormente da pautas para reconocer su ilegitimidad, podrá dar cumplimiento voluntario a esa negociación, o en todo caso, culpar a la credulidad del pasivo que no supo reconocer la irrealidad de la propuesta que se le ofreció; caso en el que la reparación deberá buscarse ante los tribunales civiles y no penales, acusando un vicio en la formación del convenio, pero no una actitud dolosa en su contraparte.

 

Extincion de Dominio

El último tema del pasado Seminario de Derecho Notarial, con fecha 12 de noviembre de 2010, fue abordado por el Lic. Víctor Rafel Aguilar Molina, Notario 174 del Distrito Federal. Aunque no se trata de un tema de uso cotidiano para el trabajo de los Notarios, sí resulta útil su intervención debido a la fuerte insistencia actulal en México sobre el combate a la delincuencia organizada.

Esta figura surge en Colombia, con el fin de atacar la delincuencia en su fortaleza económica. En México, se adopta como un instrumento para combatir el problema mundial del crimen organizado. Al ser un problema mundial lo primero que se dio fue un movimiento de instrumentos internacionales para que los Estados pactantes le peguen al crimen organizado en su poder económico.

Originalmente la primer ley de este tipo viene de Italia. De ahí, Colombia la adopta, la adecua para sus tribunales, y de ahí la toma México.

En nuestro país, actualmente sólo existe la ley federal de extinción de dominio y en el Distrito Federal. Hay 15 iniciativas de leyes de extinción de dominio en diversas entidades, pero nadie se atrve a darle salida como instrumento normativo. Desde el punto de vista de la agresividad y capacidad de fuerza del crimen organizado, los legisladores de cualquier entidad podrían parecer atrevidos o temerarios si dieran salida a una ley de este orden.

No obstante, desde un punto de vista de política de Estado, el Constituyente Permanente sí parece comprometido con la lucha al crimen organizado convocada por el Presidente de la República. Así el artículo 27 primer párrafo de la Constitución Federal prohíbe la confiscación; mas en su párrafo segundo, señala que cuando la aplicación de bienes sea el pago de multas e impuestos, no se considerará confiscación. Tampoco lo será cuando se trate de una resolución judicial por pago de responsabilidad civil, por la comisión de un delito, enriquecimiento ilícito, ni la apropiación del Estado de los bienes asegurados, ni cuando se extinga el dominio de bienes por sentencia judicial.

Ahora bien, la extinción de dominio no constituye una pena en sentido estricto, sino que se trata de una resolución de un juez de carácter civil. Se encuentra establecida en el artículo 22 Constitucional, y sus carácterísticas son:

a) Al tratarse de una acción independiente a la penal,  no se requiere una condena previa por los delitos con los que se relacionen esos bienes.

b) Procede por 5 delitos: delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas.

c) Comprende los bienes que sean instrumento, objeto o producto de estos delitos.

d) Sí es necesario acreditar al menos los elementos que indiquen que el hecho ilícito ocurrió:

i) los que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero se destinen a ocultar o mezclar los que sí lo son

ii) los que siendo de un tercero, están siendo utilizados por otros con conocimiento de aquél

iii) los que están a nombre de un tercero pero que sean materialmente utilizados como dueños por quienes han cometido los delitos concretos que justifican esta figura

e) Se preserva el derecho del titular para defender sus bienes.

Ahora bien, la ley señala que la extinción es la pérdida del derecho de propiedad de los bienes por la realización de algunos delitos. Esa previsión legal únicamente indica el efecto que produce la acción de extinción de dominio. Sin embargo, ¿qué sustenta la acción de extinción de dominio? ¿de dónde viene?

Según los colombianos (José Gregorio Hernández Galindo), se considera que la adquisición de la propiedad, se debe de realizar por los medios legales. Cuando el Estado se da cuenta de que la adquisición de la propiedad no se hizo de acuerdo con las vías legales, entonces, hay que extinguir el dominio. Por tanto, la fuente de la extinción del dominio es la forma ilícita de hacerse de los bienes sobre los que se extingue el derecho de la propiedad.

Desde la doctrina, por otra parte, se ha sostenido que la extinción del dominio como acción real, es un ejemplo del «derecho civil del enemigo». Se resuelve por indicio; la autonomía del proceso hace que no se espere la sentencia penal; y la acción es imprescriptible. Todas estas características restringen el derecho de defensa del titular sobre sus bienes, con lo que se asemeja a las características del denominado «derecho penal del enemigo».

Otro defecto dogmático reside en que, aunque la ley diga que se trata de una acción real (y por tanto se ejercita contra quien detente la cosa), realmente se quiso referir a que es una acción propter rem (sobre la cosa misma, donde esté y con independencia de quien la tenga).

Por último, además de que el procedimiento es sumario, la ley le indica al juez el sentido de la sentencia (¡!). Es decir, en algunos casos, específicamente determinados: debe resolver a favor de la extinción de dominio. Cuando esté acreditado el cuerpo del delito y el bien sea objeto de extinción de dominio.

En el ámbito notarial, vale la pena hacer mención en los instrumentos por los que una persona adquiera la propiedad sobre algún bien, una declaración o inclusive una cláusula en que se manifieste que los bienes se obtiene, poseen o adquieren de buena fe, y que los recursos por los que se obtiene también proceden de medios lícitos. Lo anterior a fin de sentar el antecedente que los bienes se han adquirido en forma lícita.

 

Problemas prácticos en materia de condominio

Como nota preliminar, esta ponencia del Lic. Miguel Angel Espíndola Bustillos, Notario 120 del Distrito Federal, se dictó el pasado 11 de noviembre de 2010, por lo que actualmente se encuentra vigente una ley de propiedad en condominio diferente al marco normativo en que se contextualizaba. Si bien la nueva ley de propiedad en condominio para el Distrito Federal incorporó nuevas medidas, mejoras definitorias y reguló con mayor precisión las relaciones entre las personas que viven en un condominio, también tiene técnicas normativas deficientes como la que se mencionará como corolario al presente resumen.

A) Noticia histórica *

La distribución del uso de un inmueble por secciones o unidades independientes tiene su antecedente en el Code Napoleon. Este Código ubicó estos casos dentro del régimen de las servidumbres, y comprendía únicamente a la propiedad inmueble dividida por pisos (art. 664 Code Napoleon). Ese artículo influyó en el Proyecto de Código Civil español de García Goyena de 1851, por lo que asimismo trasladó sus aportaciones a los códigos civiles mexicanos de 1870 y 1884.

Como se trataba de una copropiedad dividida físicamente por pisos independientes, el origen del condominio se encuentra en su modalidad «vertical».

Para el código civil de 1928, este particular régimen de propiedad salió del apartado de las servidumbres. El legislador no pretendía en sí mismo la creación de un nuevo elemento jurídico, pero sí sembró la idea de que esta forma de propiedad (individual y común al mismo tiempo) era posible. Sin embargo, el régimen todavía era diverso al actual, pues establecía una copropiedad forzosa de los propietarios de los distintos pisos de una misma casa.

En 1954 se reformó el código civil y se expidió la primer ley de propiedad en condominio. Aquí sí se estableció la simultánea coexistencia entre áreas y obligaciones de naturaleza común y áreas y obligaciones de naturaleza de propiedad privada exclusiva.

B) Teorías explicativas

Como teorías explicativas de la figura del condominio, históricamente se encuentran:

a) servidumbre

b) derecho de superficie

c) sociedad

d) enfiteusis y usufructo

e) comunidad de derechos

f) teoría dual

Actualmente, el legislador reconoce la «teoría dualista del condominio». De igual forma, sólo reguló la propiedad vertical; sin embargo, fue más allá de los «pisos» para incluir pisos, departamentos, viviendas o locales. Bajo esta teoría es más importante la propiedad dosbre la unidad principal y sus anexos, que el derecho de copropiedad sobre las áreas comunes, que se consideraba accesorio de aquella.

Por reforma del código civil, en 1972 se incluyeron los tipos del condominio horizontal y mixto.

Ha sido tal la utilidad de la figura del condominio que se ha desarrollado de manera más amplia y más precisa cada vez. Inclusive el código civil desarrolló un capítulo del condominio vecinal, y se ha llegado hasta a eliminar la exclusividad de este régimen para los inmuebles a fin de aplicarlo también a bienes muebles.

Para efectos de precisión, es importante distinguir tres vocablos:

a) Condominio (marco o régimen especial de propiedad)

b) Constitución del régimen de condominio (declaración unilateral de voluntad del dueño o dueños)

c) Unidad condominal (2 o más condominios en un mismo predio)

El requisito para que proceda un condómino es que las unidades privativas tengan acceso a un área común o al exterior de la unidad condominal. Toda vez que el límite de viviendas de un régimen es de 120 unidades privativas, se pueden constituir muchos regímenes a fin de alcanzar un número mayor de unidades privativas en un mismo predio. Aquí es donde se suele encontrar 2 indivisos: el del régimen de condominio y el de la unidad condominial.

Ahora bien, aun cuando el administrador del condominio tiene facultades de representación, siempre se ejercen en relación con los bienes comunes de los condóminos, pues el condominio no tiene personalidad jurídica propia.

C) Clasificaciones del condominio

En cuanto a su clasificación, el condominio se puede dividir:

a) Por usos:

i) Habitacional

ii) Comercial

iii) Industrial

iv) Mixtos

b) Por distribución arquitectónica:

i) Vertical

ii) Horizontal

iii) Mixtos

c) De acuerdo con su régimen legal:

i) Ordinarios: se ajustan a todas las previsiones legales

ii) Simplificados: la ley y otras disposiciones eximen del cumplimiento de diversos preceptos

(iii) De interes social: la nueva ley de propiedad en condominio prevé un régimen especial para aquellos condominios que a través de su órgano de representación obtienen una constancia de la autoridad para acceder a determinados beneficios)

D) Consideraciones prácticas

a) Necesidad de licencia de construcción o regularización de las construcciones

i) Se exceptúa si se incorpora o se comprende dentro de programas de facilidades: de la Comisión para la Regularización de la Tenencia de la Tierra (Corett) en el orden federal o de la Dirección General de Regularización Territorial en el Distrito Federal (DGRT)

ii) Por gaceta oficial del 06 de marzo de 1990 se dispuso la regularización automática de todas las construcciones dedicadas a la vivienda, si se declaró el valor catastral y se realizó el pago del impuesto predial manifestando las construcciones

iii) Por gaceta oficial del 26 de enero de 2010 se publicó un acuerdo de facilidades que eximió de la licencia de construcción o regularización de las construcciones, así como algunas contribuciones

(iv) Por gaceta oficial del 16 de marzo de 2011, se publicó nuevo acuerdo de facilidades que también eximió de algunos requisitos administrativos en la constitución de regímenes de propiedad en condominio, así como de algunas contribuciones)

b) Al momento de asignar los elementos anexos, por ejemplo los estacionamientos de un condominio habitacional, se pueden contemplar varias opciones:

i) Se puede prever que formen parte de la unidad privativa

ii) Se pueden constituir como unidades de propiedad exclusiva por sí mismas

iii) Se pueden cosntituir como áreas comunes sobre las que se otorga un derecho de uso exclusivo. En este caso, se pueden dejar asignados estos derechos exclusivos desde la constitución del condominio, o los puede asignar el órgano de administración sea en la primer transmisión de propiedad de cada unidad privativa o posteriormente. Por último se puede establecer un derecho genérico sobre cualquiera de los espacios físicos destinados para ese uso dentro del área común. (Esta opción resulta poco conveniente porque no se puede definir sobre con precisión los límites de ese derecho, y cómo se puede hacer valer entre los propios condóminos, únicamente es útil en relación con personas que no pertenecen ni tienen ningún derecho en el condominio; es decir, no tiene utilidad alguna, pero existen casos así establecidos.)

c) Documentos anexos: la ley dice que tiene haber distintos planos (arquitectónicos, hidráulicos, eléctricos, etcétera), pero no dice que tenga que haber un plano por cada tipo  de descripción, sino que se puede utilizar un plano general en que se incorporen todas las instalaciones. Aquí se vuelve importante revisar estos planos para verificar que efectivamente se dé cumplimiento a la previsión legal.

d) El «reglamento» es un verdadero conjunto de normas jurídicas que se realizan como un acto de aplicación de la ley, no pudiendo contravenirla ni ir más allá de ésta. Se debe incluir en el apéndice de la escritura, y el órgano de administración del condominio debe inscribirlo en la Procuraduría Social del Distrito Federal.

e) La Procuraduría Social tiene competencia para definir controversias entre el administrador y los condominos, así como para verificar el cumplimiento de la ley de propiedad en condominio

f) Existen 2 tipos de previsiones cuando se destruyen una o varias unidades privativas: para tomar acciones conjuntas (art. 83 tanto de la ley de propiedad en condominio de 31 de diciembre de 1998 abrogada, como de la nueva ley de propiedad en condominio) o para involucrar sólo a los condóminos colindantes (art. 22 de la nueva ley de propiedad en condominio)

E) Corolario

De manera general, las disposiciones de la nueva ley de propiedad en condominio no cambian el sentido de las aportaciones del Lic. Espíndola Bustillos. Sí en cambio ofrece mejores opciones para la solución de conflictos entre los condóminos, entre ocupantes de los regímenes de propiedad en condominio que no tienen el carácter de condóminos, en los órganos de administración.

No obstante, la relación entre el artículo 28 de la nueva ley de propiedad en condominio y la fracción X del artículo 2993  del Codigo civil resulta a todas luces deficiente. Empezando por el artículo 28 de la nueva ley de propiedad en condominio, el legislador pretende establecer un crédito preferente sobre algunos supuestos de débito, mas no consigue definir con claridad el consecuente lógico-jurídico de estos supuestos de hecho. Es decir, no se puede definir con qué se paga o con qué se garantizan dichos créditos.

De igual forma las distintas fracciones del artículo 2993 establecen los créditos preferentes y los objetos con que se garantizan, excepto en la fracción X donde refiere el crédito al artículo 28 de la nueva ley de propiedad en condominio, mas no especifíca con qué se garantizará.

 

Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto

Para Santiago Mir Puig (1), la distinción entre los elementos objetivos y los subjetivos es necesaria para justificar el desvalor de la acción típica. Partícipe de la corriente finalista, propone encontrar el desvalor de la acción en la peligrosidad ex ante de la conducta, mientras que el desvalor del resultado se podría constatar ex post en el peligro corrido por el bien jurídico.

Cuando Welzel abandonó la separación tradicional de la parte objetiva en el injusto y la parte subjetiva en la culpabilidad, la distinción entre lo objetivo y lo subjetivo no desapareció, sino que se trasladó al injusto mismo. Sin embargo, ¿cómo fundamentan los elementos objetivos y subjetivos el desvalor de la acción?

«…la razón primera que fundamenta la prohibición de una determinada conducta–es decir, lo que mueve al legislador a querer prohibirla– es una característica externa de la misma, su peligrosidad ‘ex ante’ para el bien jurídico. De ahí que, aunque sólo pueden prohibirse conductas voluntarias y en la medida de su voluntariedad, lo que ha de decidir a prohibirlas no es su contenido psíquico negativo, sino su peligrosidad externa.»

En otras palabras, si la conducta no es peligrosa por sí misma (‘ex ante’), no importa cuán voluntaria haya sido. Sólo a partir de esta peligrosidad se puede entender que se deba prohibir, como intencional y a veces a pesar de  la falta de su intencionalidad.

«…La voluntad que aquí importa es la orden mediante la cual el cerebro activa los músculos dando lugar a una determinada conducta, a conciencia de su significado» ¿Se podría demostrar la señal cerebral en el proceso? Si se prescinde del significado de la conducta, y no se puede demostrar un proceso interno físico-anímico, ¿se debe absolver a todos in dubio pro reo? En esta disyuntiva, una conducta así no podría atribuirse a persona alguna, a pesar de que objetivamente se pudiera relacionar: por lo que él sentido de la acción no se puede dejar fuera.

Tal vez el problema es querer reducir el injusto al «desvalor de la acción» y que el Derecho penal sólo prohíba conductas y no resultados. No compartimos particularmente esta opinión sino que sostenemos la necesidad de la peligrosidad objetiva de la conducta, además de un desvalor fundante de una acción voluntaria.

De esta manera, sería posible resolver el sentido de la acción: el desvalor de la acción se evidencia en la peligrosidad ex ante de la conducta prohibida, y se funda en la voluntariedad de su realización o en su acontecer vía imprudencia; por otra parte, el desvalor del resultado es una consecuencia del peligro corrido efectivamente por el bien jurídico, el cual se demuestra ex post.

Aún así, Mir Puig insiste, «…la norma sólo puede prohibir lo que sus destinatarios pueden hacer, y lo que los ciudadnos pueden hacer son sólo conductas. El resultado separado de la conducta no es el hacer ni forma parte de él sino que consituye un efecto del hacer. El desvalor del resultado es la razón primera de la prohibición, presupuesto de la misma, pero ello no supone que integre su objeto…»

Sin embargo, y sin conceder la postura aquí sostenida, el autor también apunta «…la relevancia jurídico penal de un hecho depende tanto de que infrinja una prohibición como de que realice un tipo penal. Sin el resultado típico, el posible injusto carecerá del primer presupuesto de la infracción penal: la tipicidad penal.»

(1) Lo objetivo y subjetivo en el injusto, MIR Puig, Santiago, ADPCP Tomo XLI, Fascículo III, Septiembre Diciembre 1988.